Un poco de Derechos de Autor y Propiedad Intelectual
Como premisa aclaratoria, una simple idea la puede tener cualquiera y no suelen lograr ser protegidas, salvo por algún mecanismo alternativo viable, distinto cuando se trata de obras concretas. También es cierto que se pueden ver involucradas emociones en las personas en torno a una idea, algunas veces por diferencias, desconocimiento o incomprensión del marco de referencia. A continuación se exponen escenarios de interés que son objeto de protección y están regulados.
El software es un bien intangible para el autor o títular de la obra, correspondiendo al campo de derechos de autor y propiedad intelectual, por lo cual, para ser usado se requiere de un licenciamiento y es en últimas la licencia (bajo términos específicos), la que se vende o adquiere cuando se comercializa, puesto que el bien en sí o patrimonio intelectual del software propietario (o privativo) no se vende ni se cede a un público o consumidor final.
En el contexto de la propiedad intelectual, en Colombia el software se protege como una obra literaria, y por lo general en Colombia, a diferencia del hardware, el software no es objeto de protección industrial por medio de patente, aunque es posible encontrar un camino. Se podría patentar, por ejemplo, un procedimiento de un modelo de utilidad (industrial) que se encuentra soportado o apalancado por un software dado el caso, entendiendo que dicha patente opera como monopolio por un tiempo de 10 años para su explotación.
Continuando con el concepto de propiedad intelectual, es importante tener en cuenta que hay derechos morales y patrimoniales. Los derechos morales corresponden al autor original (natural o jurídico) y no se vencen, mientras que los derechos patrimoniales corresponden a un titular para su explotación (sin ser necesariamente el autor original) y sí se vencen. En el caso de una persona natural duran hasta 80 años después del fallecimiento del autor (Art. 21. Ley 23 de 1982). En el caso de una entidad jurídica hasta 50 años despúes de la creación de la obra (software). Por otra parte, es de entender que en una entidad jurídica como una empresa de software, un empleado no adquiere propiedad intelectual, salvo pacto en contrario, puesto que ésta correspondería al patrimonio de la entidad.
Los derechos patrimoniales sí se pueden transferir para ser explotados por otro, por medio de una cesión de derechos puntual y específica, o exclusiva de ser el caso, lo cual supondría una retribución significativa, si se tiene en cuenta que además de la explotación, teoricamente el conocimiento altamente intelectual es el medio de producción más importante en la era actual, incluso por encima de la tierra. En obras de dominio público sólo se protegen derechos morales y su uso es otorgado a la comunidad.
Los derechos de autor protegen la forma mas no las ideas, entendiendo que son de naturaleza abstracta, tal es el caso de ideas de negocio, comerciales o administrativas (además por la libre competencia). En el caso de software, se protege por ejemplo el código escrito, para evitar plagio o distribución no autorizada, entre otros. Es verdadero que soñar no cuesta nada, tanto así que pese a que todo empiece por una idea, en cuestión de costos, en principio ésta tendría un costo de cero (0) pesos (tampoco le aplican impuestos), distinto es el momento de la materialización o puesta en marcha para obtener un resultado palpable después de la gestación de la idea (por ejemplo, producto de software en su versión inicial o una versión preliminar o prototipo, plan de negocios, constitución de un negocio, etc).
Quedando claro que los derechos de autor no protegen la idea sino la forma específica, si existen mecanismos alternos para buscar proteger una idea, como son los secretos industriales o empresariales (por ejemplo la fórmula de la Coca-Cola), o cláusulas de confidencialidad en contratos o negociaciones. Por otra parte, cada quién es libre de preservar o guardar en su intimidad una idea que considera clave, por lo que un mecanismo de protección personal es evitar comentar la idea si no es el momento indicado o el interlocultor apropiado. Tampoco ser extremista manejando todo con misterio, abrirse puede generar oportunidades.
Resultaría entonces válido hacer competencia a un producto de software del mercado dentro de los parámetros legales pero tendría que evaluarse en un proyecto de tecnología el costo, tiempo, alcance de funcionalidades o el factor diferenciador, además de un mercado potencial realista y la investigación técnica o del campo respectivo. Es decir, si para iniciar a competir me toma cerca de dos años construir por ejemplo una plataforma de software con un equipo de trabajo mínimo y se inicia con estrategia de precios bajos para introducción al mercado, ¿en cuanto tiempo se retornaría la inversión? ¿sería viable? Normalmente, cuando hay inversores de alta categoría interesados en un proyecto preguntan por las barreras, que obedecen también a lo anterior.
Ahora bien, desde el punto de vista de un individuo, mas vale tener conocimiento de causa o contar con información de este tipo al tomar una decisión, pues como dice Karrass Chester en el manual de negociación:
En los negocios uno no obtiene lo que merece, sino lo que negocia.
En mi opinión, agregaría que cuando se ha hecho una negociación poco favorable se podría renegociar si se admite un consenso en las partes involucradas, y para ello tampoco se puede pretender desfavorecer la otra parte pero ésta puede abrirse a un punto o camino viable si es evidente una descompensación significativa. Si no se logra, de nuevo se hace evidente la cita anterior.
Evítese confundir con servicios de capa gratuita que tienen un tiempo o alcance definido o que involucran servidores. Este tema obedece sólo a licencias de software sobre componentes o aplicaciones que admiten ser instaladas sin garantía ni soporte, en muchos casos de código abierto, y no generan costo por concepto de licencia, distinto otros rubros por servicios o soporte. De allí que es importante distinguir producción de un mantenimiento por soporte, y en algunos casos ditinguir los niveles de ese soporte o del servicio. Por supuesto que a nivel de licencia nos remitimos básicamente a la producción. También puede decirse que este tipo de software, o licenciamiento, es libre para uso del usuario y libera de responsabilidad al productor o autor.
Para quién esté buscando licencias amistosas para propósitos comerciales, dónde se incorporan librerías de código, componentes o software libre, podemos citar: MIT, ISC, BSD New, Apache 2, EPL, LGPL, MPL. La mayoría de estas licencias no tiene mayor requisito para su uso, salvo quizás MPL que implica el cumplimiento de una cláusula que consiste en proporcionar los archivos fuentes licenciados bajo MPL, incluso si el software se encuentra vinculado dentro de un archivo ejecutable, de modo que si consideras que se puede olvidar esto entonces tienes las demás. La licencia MIT tienen mayor libertad y puede encontrarse en muchas librerías de código o lenguajes como Rust, NodeJS, ReactJS. Apache 2 es frecuentemente usada por grandes de la industria que liberan productos de software libre. LGPL es también encontrada en librerías de código (algunas como intermediarias con código de GPL). ISC tiene semejanzas y libertades como la licencia MIT. La licencia BSD New tiene aspectos de libertades como la MIT y es la usada en el sistema operativo FreeBSD, sobre el que está basado macOS siendo un producto privado o comercial.
Por otra parte, existen licencias como GPL que buscan conservar la filosofía de código abierto (dónde se debe entregar el código fuente tal cual) y no suelen ser compatibles ni convenientes para fines comerciales, salvo que el mismo productor tenga licencia para su producto en otra versión que es comercial y dónde agrega ciertas características (doble proyecto). De hecho, empresas reconocidas de la industria del software usan esta estrategia para segmentar el mercado de acuerco al alcance: sin soporte o comercial con soporte. Sin embargo, la instalación o aprovisionamiento de un software con GPL (como Linux, MySQL, MariaDB, OpenJDK) es un servicio distinto que puede cobrarse, incluso los medios (CD/DVD), en este sentido se puede comercializar software con esta licencia pero no es conveniente incorporar componentes de software con GPL en un proyecto que quiera conservar su código protegido. Quizás un camino permitido es la invocación del software comercial a software con esta licencia, tal es el caso de invocar sentencias del sistema Linux desde otra aplicación. Los servidores para alojamiento de sitios web (hosting) y servicios de computación en la nube (cloud), suelen usar software libre y en muchos casos GPL.
Se debe comprender que de cara a un usuario final (incluso si es una empresa), se puede usar o instalar productos de todas las licencias de software libre mecionadas anteriormente. Sin embargo, cuando nos referimos a software gratuito no necesariamente se trata de software libre, sino de uno que se conoce como “Freemium”, de licencia propietaria y personalizada por el productor, en el que suelen aplicarse ciertas condiciones, como por ejemplo que el código no estaría disponible y que tampoco tiene garantía. Un productor de software puede tomar componentes de software libre de licencias amistosas para liberar un producto “Freemium” y brindar otra línea o versión de pago con soporte. Normalmente, el uso de software libre para apalancar nuevos proyectos o reducir costos, promueve que se produzca nuevo software libre o gratuito (“freemium”), tengan lugar donaciones a proyectos usados, o se siga con una cadena de favores en dónde un tercero puede recibir un apoyo.
Si alguien se preguntara ¿cómo es que se involucra software libre si no se ofrece garantía? Esto nos remite a un asunto legal en dónde no se establece compromiso alguno dando lugar a la cobertura y valoración por servicios en lugar de la licencia. También es una vía para el autor de software libre de modo que se evite mezclar propiedad intelectual con alguna empresa en un proyecto, es decir, un cliente o quién contrate al autor no se podría adueñar de esa propiedad intelectual pero la puede usar, en algunos casos en proyectos derivados. Por otra parte, se protege al software de patentes de casos genéricos que retrasarían el desarrollo tecnológico, por ejemplo, el mecanismo de un diccionario de corrección ortográfica usado en un procesador de palabras. Por tanto, la calidad se puede obtener sin ninguna exigencia y el soporte adquiriendo servicios, reconociendo proyectos que han madurado o ejercen buenas prácticas sin importar su licencia, en algunos casos, provenientes de grandes de la industria o fundaciones que promueven software libre.
Producir software libre, así como también “freemium”, puede ser un camino para promover un proyecto, producto o servicio relacionado, y en algún tiempo comenzó a generar una cultura y mentalidad distinta a la piratería que no se controlaba lo suficiente a nivel empresarial. Sin embargo, tiende a generar una expectativa de costo cero que suele ser mal interpretada hasta el evento en que se requieren servicios que tienen su valoración. De hecho, pueden existir negociaciones con software comercial dónde el proveedor puede dar un periodo de gracia sobre el monto de la licencia o descuento interesante cuando los servicios que se contratan son cuantiosos y prolongados (proyectos que superan el año).
Como normatividad principal para la protección de la propiedad intelectual se cuenta en un nivel inicial con la siguiente legislación aplicable:
En cuanto a normatividad principal para propieadad industrial, como lo son los signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombre comercial) o nuevas creaciones (patentes de invención o de modelo de utilidad, diseños industriales y esquemas de trazado de circuitos integrados a nivel de hardware), se tiene:
En cuanto a otras normas y leyes a considerar se tienen: